Detektiveinsatz zur Aufklärung von Arbeitszeitbetrug im coronabedingten HomeOffice?

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Viele Arbeitnehmer*innen arbeiten weiterhin aus dem HomeOffice. Damit sinkt die arbeitgeberseitige Kontrolle über die Arbeitszeit. Wechselseitiges Vertrauen ist dann notwendig. Ob die so gewonnene Freiheit aber von „schwarzen Schafen“ ausgenutzt wird, um anstelle der eigenen Arbeit vielmehr Freizeit zu genießen, interessiert viele Arbeitgeber. Der Einsatz eines Detektivs zur Überwachung der eigenen Arbeitnehmer*innen ist aber nur im Ausnahmefall möglich. Dr. Michael Fuhlrott, Arbeitsrechtler und Professor an der Hochschule Fresenius, erläutert die rechtlichen Vorgaben.

In diversen Medien mehren sich jüngst Berichte über Fälle von Arbeitnehmer*innen, die trotz angeordneter Arbeit im HomeOffice kaum noch erreichbar sind bzw. sogar während ihrer Arbeitszeit Tätigkeiten bei anderen Arbeitgebern nachgehen, um sich so ihren Verdienst „aufzubessern“.

Arbeitszeitbetrug kann fristlose Kündigung rechtfertigen

Wer im HomeOffice seine Arbeitszeit eigenmächtig reduziert, weil es keiner bemerkt, begeht eine erhebliche Pflichtverletzung. Diese stellt regelmäßig einen sogenannten wichtigen Grund gem. § 626 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) dar und kann selbst im erstmaligen Fall eine außerordentlich fristlose Kündigung nach sich ziehen. Arbeitsrechtler sprechen dann von einem Arbeitszeitbetrug zu Lasten des Arbeitgebers. „Sicherlich muss es sich dabei um mehr als ein paar Minuten handeln, die einmal versehentlich zu wenig gearbeitet werden“, so Fuhlrott. „Wer hier aber bewusst handelt, riskiert damit seinen Arbeitsplatz“, warnt Fuhlrott und verweist auf entsprechende Urteile des Bundesarbeitsgerichts (z.B. BAG, Urt.v. 9. 6. 2011- 2 AZR 381/10).

Arbeitgeber ist für Pflichtverletzung beweispflichtig

Der Arbeitgeber muss allerdings in einem späteren Kündigungsschutzprozess den Arbeitszeitbetrug darlegen und ihn im Zweifelsfall beweisen. „Hierfür wird es nicht genügen, dass der Arbeitnehmer schlecht erreichbar war oder etwa am Vormittag beim Bäcker gesehen wurde“, so Fuhlrott. „Der Arbeitnehmer wird im HomeOffice seine Pausen regelmäßig selbst einteilen können. Vorgaben des Arbeitgebers wie z.B. feste Zeiten für eine Erreichbarkeit oder tägliche Abstimmungsmeetings per Telefon oder Video dürfen aber angeordnet werden“, so der Arbeitsrechtler. „Wird der Arbeitnehmer aber während seiner Arbeitszeit bei einem zweistündigen Einkaufsbummel beobachtet oder geht er sogar einem Zweitjob bei einem Dritten nach, ist die Grenze definitiv überschritten“, so Fuhlrott weiter.

Detektiveinsatz nur bei konkretem Verdacht

Der Einsatz eines Detektivs zur Gewinnung von Beweismitteln einer Pflichtverletzung ist im deutschen Arbeitsrecht aber nur ausnahmsweise möglich. Das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) erlaubt einen solchen Einsatz gem. § 26 Absatz 1 nur dann, wenn konkrete Verdachtsmomente eines Arbeitszeitbetrugs im Raume stehen. „Dies kann etwa der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer dauerhaft im HomeOffice kaum erreichbar ist, dafür keine Erklärung abgeben kann und insbesondere noch weitere Umstände wie etwa eine stark verminderte Produktivität hinzutreten“, so Fuhlrott. In einem solchen Fall kann ein Detektiveinsatz, also eine heimliche Überwachung des Arbeitnehmers ausnahmsweise zulässig sein.

Konsequenzen unzulässiger Überwachung

Fuhlrott rät hier jedoch zur Vorsicht: „Insbesondere eine anlasslose Überwachung von Arbeitnehmern aufs Geratewohl, also ins Blaue hinein, ohne einen solchen auf Tatsachen gestützten Verdacht, stellt eine erhebliche Persönlichkeitsrechtsverletzung des Betroffenen dar“. Selbst wenn sich in einem solchen Fall eine Pflichtverletzung durch die anlasslos durchgeführte Überwachung dokumentieren lässt, wird diese als Beweismittel in einem Arbeitsgerichtsverfahren regelmäßig nicht verwertet werden dürfen, wie das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung (z.B. Urt. v. 29.6.2017 – 2 AZR 597/16) urteilt. Daneben drohen dem Arbeitgeber auch empfindliche Bußgelder der jeweiligen datenschutzrechtlichen Aufsichtsbehörde.

Der Autor Prof. Dr. Michael Fuhlrott ist Fachanwalt für Arbeitsrecht und Partner bei FHM – Fuhlrott Hiéramente & von der Meden Partnerschaft von Rechtsanwälten mbB – sowie Professor für Arbeitsrecht an der Hochschule Fresenius in Hamburg.

Über die Hochschule Fresenius

Die Hochschule Fresenius mit ihren Standorten in Berlin, Düsseldorf, Frankfurt am Main, Hamburg, Idstein, Köln, München und Wiesbaden sowie dem Studienzentrum in New York gehört mit über 14.000 Studierenden zu den größten und renommiertesten privaten Hochschulen in Deutschland. Sie blickt auf eine mehr als 170-jährige Tradition zurück. 1848 gründete Carl Remigius Fresenius in Wiesbaden das „Chemische Laboratorium Fresenius“, das sich von Beginn an sowohl der Laborpraxis als auch der Ausbildung widmete. Seit 1971 ist die Hochschule staatlich anerkannt. Sie verfügt über ein sehr breites, vielfältiges Fächerangebot und bietet in den Fachbereichen Chemie & Biologie, Design, Gesundheit & Soziales, onlineplus sowie Wirtschaft & Medien Bachelor- und Masterprogramme in Vollzeit sowie berufsbegleitende und ausbildungsbegleitende (duale) Studiengänge an. Die Hochschule Fresenius ist vom Wissenschaftsrat institutionell akkreditiert. Bei der Erstakkreditierung 2010 wurden insbesondere ihr „breites und innovatives Angebot an Bachelor- und Master-Studiengängen“, „ihre Internationalität“ sowie ihr „überzeugend gestalteter Praxisbezug“ vom Wissenschaftsrat gewürdigt. Im April 2016 wurde sie vom Wissenschaftsrat für weitere fünf Jahre reakkreditiert.

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