Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Frankfurt:: Ab wann besteht Kündigungssc, Neues vom BAG

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Kündigungsschutz nach deutschem Arbeitsrecht bedeutet, dass der Arbeitnehmer, will er kündigen, einen Kündigungsgrund benötigt. Geregelt ist dies in dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG). Nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gilt das Kündigungsschutzgesetz für Arbeitnehmer (die nach dem 31.12.2003 eingestellt wurden) nur in Betrieben, in denen in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden. Dabei geht es nicht nur nach Köpfen, sondern auch nach Umfang der Arbeitszeit.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hält nun ausdrücklich fest, dass bei der Berechnung der Betriebsgröße auch im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen sind, wenn ihr Einsatz auf einem „in der Regel“ vorhandenen Personalbedarf beruht. Dies gebietet eine an Sinn und Zweck orientierte Auslegung der gesetzlichen Bestimmung.

In dem Fall ging es um einen Arbeitnehmer der in einem Betrieb mit zehn „eigenen“ Arbeitnehmern beschäftigt war. Der Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis fristgerecht. Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage und führte aus, bei der Anzahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer seien auch die von dem Arbeitgeber eingesetzten Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen.

In der ersten und zweiten Instanz verlor der Kläger. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen, mit dem Argument das Kündigungsschutzgesetz finde keine Anwendung, da nicht mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt würden. Die Revision des Klägers hatte vor dem Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Das BAG führte aus, dass nicht auszuschließen ist, dass im Betrieb der Beklagten mehr als zehn Arbeitnehmer iSd. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG beschäftigt waren. Die Frage der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern kann nicht schon deswegen verneint werden, da diese kein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber begründet haben. Das BAG argumentiert mit Sinn und Zweck des Kündigungsschutzes: „Die Herausnahme der Kleinbetriebe aus dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes soll der dort häufig engen persönlichen Zusammenarbeit, ihrer zumeist geringen Finanzausstattung und dem Umstand Rechnung tragen, dass der Verwaltungsaufwand, den ein Kündigungsschutzprozess mit sich bringt, die Inhaber kleinerer Betriebe typischerweise stärker belastet. Dies rechtfertigt keine Unterscheidung danach, ob die den Betrieb kennzeichnende regelmäßige Personalstärke auf dem Einsatz eigener oder dem entliehener Arbeitnehmer beruht.“

Das BAG hat die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht Nürnberg zurückverwiesen. Es steht noch nicht fest, ob die im Kündigungszeitpunkt im Betrieb tätigen Leiharbeitnehmer aufgrund eines regelmäßigen oder eines für den Betrieb „in der Regel“ nicht kennzeichnenden Geschäftsanfalls beschäftigt waren. Handelt es sich um einen regelmäßigen Geschäftsanfall findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung.

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Robert Mudter (Mudter & Collegen Frankfurt) sieht hier erhebliche praktische Auswirkungen. Betriebe die regelmäßig auf Leiharbeitnehmer zurück greifen müssen deren arbeitsrechtlichen Status überdenken. Die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzes führt zwar nicht zwingend dazu, dass Kündigungen unmöglich sind, erschweren diese jedoch. Arbeitnehmer, aber auch Arbeitgeber sollten sich dessen bewußt sein. Der Kündigungsschutz selbst hängt dabei von mehreren Faktoren ab. Grundsätzlich setzt der Kündigungsschutz erst ab einer Beschäftigung von mehr als 6 Monaten ein. Darüber hinaus ist die Anzahl der Mitarbeiter entscheidend. Dabei kommt es nicht starr auf die zufällige Anzahl zum Kündigungszeitpunkt an. Es ist auf den Jahresdurchschnitt abzustellen. Bei den Mitarbeitern kommt es auch auf deren Arbeitsumfang an. Mitarbeiter die nicht mehr als 20 Stunden in der Woche arbeiten werden mit 0,5 in Ansatz gebracht, Mitarbeiter die nicht mehr als 30 Stunden arbeiten mit 0,75. Möglich ist es also, dass zwar mehr als 10 Mitarbeiter arbeiten, der Kündigungsschutz aber dennoch nicht greift, da sich rechnerisch nicht mehr als 10 Arbeitnehmer ergeben.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. Januar 2013 – 2 AZR 140/12 –
Vorinstanz: LAG Nürnberg, Urteil vom 27. Juli 2011 – 4 Sa 713/10 –

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